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Guide des structures de rechange: un outil important pour le marché de l’assurance dirigeants et administrateurs en durcissement

Les entreprises qui contractent des polices d’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants font face à des défis croissants. Hausse marquée des coûts, capacité limitée, litiges de plus en plus agressifs, risques liés à la COVID-19 et examen plus approfondi de la diversité au sein des conseils d’administration : tous ces facteurs contribuent à un durcissement du marché, qui pourrait se poursuivre sur une période de 12 à 18 mois, si ce n’est pas plus. Malgré ces difficultés, les entreprises disposent encore d’options attrayantes. Il leur suffit de privilégier la créativité et de regarder au-delà des approches traditionnelles en matière d’assurance des dirigeants et des administrateurs.

Les structures alternatives et non traditionnelles peuvent atténuer l’incidence du durcissement du marché et mieux positionner les entreprises pour qu’elles puissent contrôler le marché. D’autre part, les structures traditionnelles que les entreprises connaissent probablement déjà offrent trois types de protection : assurance avec clause pour risques inhabituels non indemnisables, garantie d’indemnisation et extension de garantie visant les valeurs mobilières de l’entité. Les structures alternatives peuvent être adaptées aux besoins, aux risques et au capital d’une entreprise précise, et offrent différents leviers pour gérer le risque et la rétention. Les entreprises disposées à adopter des approches non traditionnelles constateront également qu’un tel niveau d’innovation leur permet de maîtriser la complexité dans un éventail de dimensions et d’aborder la résolution de problèmes sous un angle nouveau, ce qui leur procure des avantages qui vont bien au-delà de la gestion du risque.

Les entreprises peuvent utiliser ce guide sur les structures alternatives et non traditionnelles pour commencer dès maintenant à avoir des conversations plus stratégiques sur l’assurance des administrateurs et des dirigeants.

 

Captive d’assurance

Une captive – société détenue en propriété exclusive ou société captive protégée – peut être utilisée pour répondre aux besoins d’assurance, servir d’outil de gestion stratégique des risques, influer davantage sur les coûts et les primes et permettre à une société mère assurée d’avoir un plus grand contrôle sur la couverture. Les entreprises qui empruntent cette voie peuvent utiliser la captive pour les niveaux hiérarchiques dont la capacité est affaiblie ou pour lesquels les tarifs sont prohibitifs (garantie d’indemnisation et extension de garantie visant les valeurs mobilières de l’entité) dans le cadre du contrat d’assurance des administrateurs et des dirigeants. De plus, les sociétés mères ayant une captive disposent d’un outil de négociation plus efficace en ce qui concerne les primes et les modalités d’autres polices; elles peuvent également utiliser la captive pour compléter un montant conservé par la société. Ainsi, une entreprise peut éventuellement conserver un montant supérieur à sa tolérance au risque pour obtenir une prime de base plus concurrentielle, ce qui devrait se traduire par des économies au niveau des échelons supérieurs.

Les entreprises qui cherchent à établir une captive doivent tenir compte des facteurs suivants :

  • Leur capacité d’engager le capital nécessaire pour le transfert des risques liés aux assurances
  • Le risque d’obtenir des résultats préjudiciables selon la gravité des demandes de règlement
  • Le processus de planification et de dépôt de rapports auprès des organismes de réglementation et l’obtention des approbations réglementaires requises
  • Une captive est une stratégie à long terme qui convient davantage aux entreprises ayant un bilan financier solide et la capacité d’engager un capital important dans la structure de la captive
  • Les autres couvertures devant être placées dans la captive, au-delà de la garantie d’indemnisation et de l’extension de garantie visant les valeurs mobilières de l’entité pour les administrateurs et les dirigeants
  • Leur assurance avec clause pour risques inhabituels non indemnisables – en général, il n’est pas recommandé de placer cette assurance dans la captive (assurance pour les sinistres non indemnisables, protection personnelle pour les administrateurs et les dirigeants); il est préférable de souscrire cette assurance sur le marché traditionnel
  • Un compte captif peut offrir plus de souplesse quant à l’engagement de capital, à la répartition des risques et à l’inclusion de l’assurance avec clause pour risques inhabituels non indemnisables

 

Assurance collective pour la rétention des risques

L’assurance collective pour la rétention des risques fonctionne essentiellement comme une captive établie au profit d’un groupe d’organisations participantes. En mettant leurs ressources en commun, les entreprises exposées à des risques similaires peuvent gérer de façon proactive leur coût total et répondre aux besoins d’assurance des autres membres du groupe. Par exemple, des entreprises aux prises avec un libellé restrictif et des coûts élevés associés aux médicaments sur ordonnance se sont regroupées afin de souscrire une assurance collective pour la rétention des risques.

Les entreprises qui songent à adopter cette solution doivent tenir compte des facteurs suivants :

  • Un engagement de capital important
  • La sélection stratégique des autres participants – cela est essentiel en raison du risque de pertes systémiques selon la catégorie d’activité et la solvabilité financière des participants, en particulier en raison de l’évolution du contexte des litiges
  • Délai d’exécution important avant le renouvellement
  • La préférence possible de certains administrateurs et dirigeants à l’égard d’une solution conventionnelle de transfert des risques, y compris une assurance contre la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants avec clause pour risques inhabituels non indemnisables, pour couvrir les réclamations non indemnisables

 

Caisse en fiducie/fiducie d’indemnisation

En vertu de cette approche, l’entreprise établit une fiducie irrévocable en lien avec une banque ou un fiduciaire tiers, dans le but d’établir une source de financement gérée à l’extérieur de la société. La convention de fiducie définit les modalités du contrat d’assurance des administrateurs et des dirigeants, y compris la façon dont ces fonds sont affectés et les administrateurs et dirigeants individuels désignés à titre de bénéficiaires. Comme pour les contrats de gestion du risque lié aux opérations de façade et du risque délimité, le risque n’est pas transféré à un assureur.

  • Les entreprises qui songent à adopter cette solution doivent savoir que la création d’une fiducie d’indemnisation peut faire l’objet de défis juridiques, surtout à savoir si le contrat est réellement un produit d’assurance.
  • Il est peu probable que cette solution couvre les sinistres non indemnisables (assurance avec clause pour risques inhabituels non indemnisables, protection personnelle pour les administrateurs et les dirigeants) en raison de la nature circulaire de la société qui conserve le risque et de la préoccupation concernant l’utilisation du produit de la fiducie en cas d’insolvabilité.
  • Ainsi, un tiers indépendant est requis pour la gestion et le traitement des réclamations.

La volonté d’innover et de regarder au-delà des approches traditionnelles peut présenter une myriade d’avantages pour les entreprises. Non seulement la pensée créative permet de faire face au durcissement du marché de l’assurance des administrateurs et des dirigeants, elle peut également renforcer la gestion des risques et appuyer la stratégie d’affaires globale. Ces structures non traditionnelles peuvent jeter les bases de conversations plus stratégiques, et en commençant tôt, les entreprises ont la souplesse nécessaire pour proposer un éventail de solutions.